寻衅滋事罪构成要件的分化
来源｜《法学评论》年第2期
作者｜李世阳浙江大学光华法学院副教授
原题｜《寻衅滋事罪构成要件的分化》
内容摘要：
寻衅滋事罪是一个概括性罪名，包括了多种罪状。寻衅滋事这一表述本身即包含了价值性否定和道义性谴责的因素，从明确性原则出发，应厘清寻衅滋事罪各个罪状与其他侵犯公民人身权利、财产权利、公共安全、经济秩序等犯罪之间的关系。从行为刑法的基本立场出发，应把寻衅滋事罪的判断重点放在客观构成要件的刻画上，而不是逞强耍横、无事生非这一道义非难上。从寻衅滋事罪破坏的是社会秩序这一法益出发，因行为的随意性破坏了信赖利益，因此应成为共通于各个罪状的构成要件要素。起哄闹事是寻衅滋事的同义反复，对于起哄闹事型寻衅滋事罪应做消极化解释，当某行为不符合罪状清晰的寻衅滋事类型时，不得再将其归入起哄闹事型寻衅滋事罪之中。
关键词：
寻衅滋事；随意；信赖原则；起哄闹事
正文
一、问题的提出
我国刑法第条规定了寻衅滋事罪，即实施以下破坏社会秩序的行为之一，具体包括：①随意殴打他人，情节恶劣；②追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣；③强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重；④在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱。
如所周知，寻衅滋事罪来源于刑法第条规定的流氓罪，其构成要件为：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣。很显然，在该构成要件中包括了诸多需要价值评判的规范构成要件要素，甚至可以说是宣泄主观情绪的要素，比如寻衅滋事、流氓活动，因此在司法实践中难以统一适用。
为此，年两高联合出台了《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》，在该司法解释中，将寻衅滋事定义为：在公共场所肆意挑衅，无事生非，进行破坏骚扰。与此同时列举了以下情形：1、以打人取乐，随意殴打群众，或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、污物等，造成后果，引起公愤的；2、在城乡市场强拿硬要，欺行霸市，扰乱正常贸易活动，引起公愤的；3、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的；4、结伙哄抢，哄拿或任意毁坏公私财物，情节严重的。
由此可见，现行刑法第条规定的寻衅滋事罪的构成要件直接来源于年两高出台的关于流氓罪司法解释。在这个意义上，虽然流氓罪已经被废除，但事实上是扩张了在刑法领域里的地盘，不仅仅表现为罪名一分为三，而且当时司法解释所确定的“流氓”形象已经直接上升到相应罪名的构成要件层面。
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于是，问题转变为，当前刑法所规定的寻衅滋事罪的构成要件是否已经足够清晰，从法条所规定的四种罪状来看，前三种罪状的描述显然比较清晰，而最后一种采用了概括性的描述方式，其构成要件形象并不清晰，因此最后一种罪状容易成为口袋罪。但从学理上而言，问题远远不仅停留于这一层面，即便在描述相对清晰的前三种罪状中，如果将这三种罪状链接到刑法分则第四章所规定的侵犯公民人身权利的犯罪和第五章规定的财产犯罪的话，就可以发现以下问题：
第一，关于故意伤害罪与随意殴打型的寻衅滋事罪的界限与刑罚均衡。
具体而言，刑法第规定了故意伤害罪，根据年公安部出台的《公安机关办理伤害案件规定》第29条，被害人伤情达不到轻伤的，仅予以治安处罚，甚至故意伤害他人致轻伤，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。而根据年最高人民法院出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑意见》），故意伤害致1人轻伤，可以在2年以下有期徒刑或拘役幅度内确定量刑起点，致1人重伤，可以在3年至5年有期徒刑或拘役幅度内确定量刑起点。与此相对，根据年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事司法解释》）第2条，随意殴打他人在七种情形中应认定为“情节恶劣”，其中包括致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤，以及引起他人精神失常、自杀等严重后果。而根据《量刑意见》，寻衅滋事1次，可以在3年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
简而言之，故意伤害罪和随意殴打型的寻衅滋事罪都直接表现为对他人身体的伤害，但前者的起刑点比后者高，而不论是在法定刑还是量刑意见上，前者的刑罚却比后者轻。于是，在刑法上，随意殴打型的寻衅滋事罪比故意伤害罪受更重的评价，其合理性根据是什么？
第二，关于非法拘禁罪与追逐拦截型寻衅滋事罪的构成要件差异与刑罚均衡。
刑法第条规定了非法拘禁罪。根据最高检《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，国家机关工作人员利用职权非法剥夺他人人身自由24小时以上才立案。与此相对，根据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，黑恶势力非法拘禁他人累计时间在12小时以上的，应以非法拘禁罪定罪处罚。而根据《寻衅滋事司法解释》第3条的规定，多次追逐、拦截他人即可达到寻衅滋事罪的立案标准。在刑罚上，非法拘禁罪基本犯的法定刑以及《量刑指导意见》确定的量刑基准都比追逐拦截型的寻衅滋事罪轻。应如何解读这一现象。
第三，侮辱罪、侮辱妇女罪与辱骂型寻衅滋事罪的区隔。
刑法第条规定了侮辱罪，其构成要件是以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重，并且原则上是亲告罪。侮辱妇女罪是从流氓罪分离出来的另一个罪名，其法定最高刑为5年。与此相对。辱骂型寻衅滋事罪的法定刑虽然与侮辱妇女罪一样，但显然高于侮辱罪的法定刑，这是否合理。
第四，敲诈勒索罪与恐吓型寻衅滋事罪的区隔。
我国刑法第条规定了敲诈勒索罪，在解释学上，一般可以将其解释为行为人对被害人通告了某种足以使被害人陷入意志不完全自由状态的恶害内容，被害人据此做出财产处分行为，并最终遭受财产损失。据此，其基本构造就是在恐吓的基础上实施索财行为，一般要求数额达到以上，敲诈勒索罪基本犯的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或管制。与此相对，在刑法没有单独规定恐吓罪的情况下，恐吓型寻衅滋事罪的法定最高刑却达到5年。那么，在单纯恐吓的基础上需要添加怎样的要素才能成立恐吓型寻衅滋事罪。
第五，强拿硬要型寻衅滋事罪与强迫交易罪以及抢劫罪之间的界限是什么，在解释学上应如何塑造“强拿硬要”的下位准则。我国刑法没有规定强要罪，可否将强拿硬要型寻衅滋事罪分解为强要罪的构成要件。
第六，我国刑法规定了故意毁坏财物罪，根据《立案追诉标准》的规定，造成公私财物损失至少在元才立案，基本犯的法定最高刑为3年。与此相对，根据《寻衅滋事司法解释》的规定，任意损毁型寻衅滋事罪的立案标准是元以上，法定最高刑为5年。那么，在故意毁坏财物的基础上，是什么要素升高了任意损毁型寻衅滋事罪的不法程度及可谴责程度，从而不需要达到元数额标准，并且法定刑比故意毁坏财产罪更重。
第七，我国刑法规定了挪用资金罪和挪用特定款物罪，因此能成为被挪用对象的原则上是金钱，例外情况下才是用于救灾、抢险、防汛等物品。换言之，以上特性用途之外的物品并不能成为挪用的对象。然而，任意占用公私财物的情形仍然可能构成寻衅滋事罪，并且数额要求比挪用型犯罪低，仅需达到元以上即可，而法定刑却比挪用型犯罪高。应如何解释这一现象。
第八，起哄闹事型寻衅滋事罪很难与刑法分则规定的其他罪名相对应，“起哄闹事”这一表述来源于日常生活用语，与此同时又附带否定性的价值判断要素，因此缺乏专业性和定型性。那么，如何在解释学上构建精确的并具有操作性的起哄闹事型寻衅滋事罪的下位准则。
二、寻衅滋事罪构成要件的重塑
（一）行为的随意性承载将个人法益升格为社会法益的功能
从寻衅滋事罪的罪状来看，在客观行为上主要表现为殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，或者强拿硬要、任意损毁公私财物。这毫无疑问是对个人的身体、自由、名誉、私生活平稳、财产等法益的侵害。然而，如果仅仅停留于对个人法益的侵害这一层面，无法解释将寻衅滋事罪作为扰乱公共秩序罪这一体系性安排。将个人法益升格为社会法益的任务显然无法通过行为所造成的直接结果本身来完成，只能通过侵害个人法益的行为样态来完成。
也就是说，侵害个人法益的行为本身应具备冲破加害人与被害人之间的这层关系，进而逐层往外扩散从而侵扰正常的社会生活秩序的属性。这一点应成为对寻衅滋事罪进行限缩解释的依据与指针，并且，从罪刑法定原则出发，能够承担这种法益升格功能的要素应从寻衅滋事罪的罪状中寻找。
在“随意殴打他人”“任意损毁、占用公私财物”的构成要件中显然均要求行为的“随意性”，在“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”的构成要件中，虽然没有明文要求行为方式的“随意性”，但“随意性”的存在，显然是将“追逐、拦截、辱骂、恐吓”他人的行为升格为侵犯社会法益类型犯罪的情形之一。
据此。“随意”就成为共通于寻衅滋事罪各个罪状的构成要件要素，有必要在解释论上为“随意”提供理论根据及具有可操作性的认定标准。本文以最为典型的“随意殴打他人”为例，对这个问题进行说明。
关于“随意”的认定，张明楷教授认为：随意，一般意味着殴打的理由、对象、方式等明显异常，具体而言，当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的，从行为人角度而言，随意意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。
该观点存在以下两方面缺陷：第一，该观点的视野并没有跳出加害人与被害人，这样很难解释“随意”所应承载的升格为社会法益的功能。第二，没有任何人可以接受他人的殴打行为，即便是被害人同意，也是有明确条件限制的。因此这一观点缺乏可操作性。
本文认为，随意殴打他人之所以是侵犯社会法益类型的犯罪并配置比一般的殴打更重的法定刑，是因为随意殴打这种打人方式严重挑战了“信赖原则”。信赖原则是指，在不存在相反认识的具体依据时，就可以相信其他人也会像自己一样合法的行动。
这一原则虽然主要适用于交通事故与分工协作中的责任分配，但同样可适用于他人的故意犯罪行为中。具体而言，如果每个人都需要在相互预测他人行动方向的基础上才能实施自己的行为，社会就会陷入僵化状态。
因此在交往过程中，一般可以信赖对方会遵守交往的行为规范而不实施违法犯罪活动，除非有证据表明对方具有可认识的犯罪倾向。将该信赖原则及其例外适用于“随意”的解释论构建中，可以引导出以下推论：
第一，随意殴打他人的情形损害了社会一般人对于殴打者不会实施殴打他人的行为这一信赖利益，由于这种信赖利益并不专属于某一个人，而是归属于社会交往中的全体国民，因此损害这种信赖利益的殴打行为不仅仅侵犯了被殴打者的身体法益，而且破坏了社会交往中的信任感与安全感，据此升格为侵犯社会法益的犯罪。
第二，随意殴打他人之所以不要求造成轻伤以上结果，并且法定刑比故意伤害罪更重，是基于个人防卫与社会防卫的需要。具体而言，基于殴打行为的随意性，对于被殴打者而言，无法预测对方会突然发动对自己的攻击，也无法预测自己接下来会遭受何种程度的攻击，这无异于从温暖舒适的环境一下子被扔到荒郊野外。对于社会安全体系而言，难以针对随意殴打他人的行为建立有效的事前预警机制，几乎只有断绝人与人之间的交往才能预防随意殴打他人现象的发生，可以说预防成本无限大，但收益微乎其微。
第三，基于殴打行为的随意性，对这种行为能够进行最及时有效反击的无疑是具体的被害人，这种情境下的被害人遭遇的是适用丛林法则的捍卫自我的战争，这种法益侵害的急迫程度足以击穿国家基于社会契约而实现的暴力垄断局面，发动在保护基本权范围内的防卫权。基于殴打的随意性，从防卫人的视角出发，由于无法预测对方的侵害程度，因此甚至可以发动无限防卫权。例如在大连发生的某女子半夜当街被暴打事件。在类似的这种案件中，被害人以及周围的人都可以对施暴者发动无限防卫。从解释论的角度，随意殴打他人完全可以解释为刑法第20条第3款规定的“行凶”的一种情形。
第四，信赖原则的例外标准可以用来指导“随意”的解释。如前所述，具有“可认识的犯罪倾向”是信赖原则的例外，据此，当行为人是基于“可认识的犯罪倾向”而殴打他人时，便不再是“随意”殴打他人。具体而言，以下情形可以排除在随意殴打他人的范围之外：①基于加害人与被害人之间的交往关系，加害人殴打被害人对于包括被害人在内的平行社会一般人而言，具有预见可能性。②在导向行为人实施殴打行为的因果流程中，被害人的参与行为升高了行为人实施殴打行为的危险。是否升高危险，应比较实际上有被害人的参与行为与假设没有被害人的参与行为对于行为人实施殴打行为的可能性大小。当然，危险是否升高应被放入被容许的危险框架中进行判断，因为这属于行为规范的范畴，适用从平行社会一般人视角出发的事前判断。③行为人在实施殴打行为的过程中，并不具有进而波及周围其他人的可能性。
第五，寻衅滋事罪很完整地体现了中国传统法的“失礼则入刑”这一基本结构，随意性体现出对“礼”的违反程度。关于“礼”与“刑”之间的关系，借用陈宠的经典说法，可以表述为：礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。通俗来说，从内在结构来看，礼是正面的行为模式，属于行为规范范畴，而刑是制裁规范。只有失礼到某种严重程度才能入刑，而入刑是为了维护礼制。从外在结构来看，礼属于分配正义，而刑则属于矫正正义。礼一方面继承了社群团体内部秩序的传统，另一方面发展为各种具体的行为规范和各种人际关系的行为礼节。对礼的违反形式及其程度不同，就应当配置不同的罪名和法定刑。随意殴打型的寻衅滋事与针对具体个人的伤害行为虽然都是打人，但对于“礼”的违反形式及其程度显然不同。
综上所述，行为的随意性承载着将侵害的法益从个人层面升格到社会层面的功能，只有当行为人所实施的行为违反了包括被害人在内的社会一般人信赖其不会实施该侵害行为的信赖利益时，才能认定该行为具有随意性。因此，随意性属于行为规范的范畴，应立足于行为当时，从平行的社会一般人的视角出发进行事前判断，而不能立足于裁判当时，从法官的视角出发进行事后判断。
（二）随意殴打他人的认定
1．案情与裁判理由
案例一：
年2月6日22时许，被告人唐某某酒后未戴口罩至江苏省建湖县上冈镇草堰口卫生院探望其住院的父亲。因值班医生周某某提醒其戴口罩，并制止其在正在使用的输氧病房内抽烟，唐某某心生不满，与周某某发生口角，继而殴打周某某头面部及颈部，并致周某某衣物损坏。后唐某某又先后殴打前来劝阻的医生王某某、群众姚某某和唐某。经鉴定，被害人周某某、王某某和姚某某的损伤程度均为轻微伤。
江苏省建湖县人民法院经审理认为，被告人唐某某医院随意殴打他人，造成三人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，应依法惩处。
2．案例解析
故意伤害罪与随意殴打他人的寻衅滋事罪在伤害他人身体法益这一点上是一致的，于是，“随意”也就承担着将殴打他人从侵犯个人法益的犯罪转向侵犯社会法益的犯罪这一功能，将以上关于“随意”的解释论规则适用于案例一的话，可以做出以下分析：
首先，唐某某并不是见到医生周某某就动手打人，因此并不符合最极端的随机见人就打这种随意殴打类型。双方之间经历了“提醒——制止——不满——口角——殴打”的过程。因此重点应考察在当时的具体情境下，唐某某是否具有“可认识的犯罪倾向”。
其次，在导向唐某某实施殴打行为的因果流程中，显然介入了医生周某某的提醒戴口罩以及制止在病房内抽烟的参与行为，甚至可以说该参与行为与周某某实施殴打行为具有条件关系，但当这种参与行为本身并没有创设被法所不容许的危险时，便不能认为对殴打行为的发生有法律意义上的促进作用。本案中医生周某某提醒唐某某戴口罩并制止其在病房内抽烟不仅是被容许的行为，甚至是医生的职责所在。因此不能说医生的参与行为提高了殴打的危险。但即便如此，医生周某某的提醒与制止行为在事实上还是促成了唐某某的殴打行为，并且使该殴打对象特定化。
再次，应将唐某某殴打医生周某某的行为与之后殴打前来劝阻的王某某、姚某某、唐某的行为做分断处理，而不能做一体化评价。这是因为，如前所述，唐某某殴打医生周某某的行为虽然发生在公共场所，但这是针对周某某个人的侵害行为，尚未上升到社会法益层面。当唐某某又先后殴打前来劝阻的王某某等人时，并不能认为这是在之前的打人意思的支配下实施的行为，而是基于另一个单独的行为意思来实施，此时可以将后续殴打王某某等人的行为视为一体化的行为。该行为当然也首先表现为对王某某等人身体法益的侵害，但这种侵害行为已经超越了平行社会一般人的预见可能性，破坏了信赖原则，升格为对社会法益的侵害。因此，在此限度内具有成立随意殴打型寻衅滋事罪的余地。
（三）追逐拦截型寻衅滋事罪的构造
1．案情引入
案例二：
黄某为逼迫林某偿还债务，带着司机即被告人李南专，与被告人段德全纠集的被告人段明阳、漆贵清、黄永燎等人，在厦门高崎国际机场拦截林某之女吴某。黄某强行要求到吴某车辆上与其商谈，经吴某报警，厦门市公安机关民警出警予以制止，吴某才得以乘坐司机韦某的车辆离开。黄某即安排被告人李南专与被告人段明阳、漆贵清、黄永燎等人驾车尾随。当晚20时许，吴某换车离开。黄某知悉韦某所驾车辆被被告人李南专等人截下后，即前往与李南专、段明阳等人汇合。随后黄某与被告人段明阳等人驾驶韦某的车辆，强行将韦某一路挟持至南安市金明酒店附近一家茶叶店，并在途中及在茶叶店内一再要求韦某打电话联系吴某。后因联系吴某未果，直至当晚22时许才放韦某驾车离开。
2．追逐、拦截他人的解释
追逐，一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为；拦截，一般是指阻止他人转移场所的行为。[10]诚如张明楷教授所言，这两种行为都是妨碍他人行动自由的行为。然而，根据刑法的规定，只有当这种妨碍他人行动自由的行为破坏了社会秩序，才有可能构成寻衅滋事罪。而且，刑法第条规定了非法拘禁罪，其构成要件为非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。于是，就产生了以下两个问题：第一，人身自由与行动自由之间有什么区别；第二，追逐、拦截他人的行为在怎样的情形下会破坏社会秩序。
（1）人身自由与行动自由的区别
我国《宪法》第37条规定，公民的人身自由不受侵犯；任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。据此，人身自由权显然是被宪法承认的公民的基本权，是行使包括行动自由在内的其他权利与自由的基础之一。
在这个意义上，可以发现人身自由与行动自由存在以下的关系：
第一，人身自由是指根据自己的意愿移动身体的自由，因此对人身自由的最明显侵犯方式就是将人拘禁起来，也就是将人限制在由加害人管控的空间内，被害人无法逃离。
第二，“行动”在《现代汉语词典》中，有以下五个意思：①走动；②举动、动作；③为达到某种目的而进行的活动；④动不动；⑤行为举止。据此，行动自由当然也包括走动自由，但这层意思就与人身自由重合，因此本文认为行动自由主要是指根据自己的意愿而决定是否实施为达到某种目的而进行的活动。那么，妨碍他人行动自由就表现为破坏他人预设好的行动计划，于是他人的目的就可能无法实现或延迟实现。
第三，总结而言，对人身自由的侵犯侧重于对身体的控制与束缚，可以说是一种静态的约束。而对行动自由的侵犯则侧重于对人的动态约束，这种约束既是对个人主观上的制约，即想做而不能做，不想做而不得不做，也有可能据此对社会系统产生影响。卢曼认为：“作为一个在行动意义上相互关联的结构化系统，社会系统排除而不是包括了具体的人类。具体而言，作为有机系统的人受心里系统（人格）的指引，这种心理——有机系统的结构所能容纳的各种可能性与社会的社会系统的结构所能容纳的各种可能性并不一致。换句话说：那个把行动连接到社会系统的意义脉络，与那些由意义指引而却奠基于有机体之上的现实可能的人的行动相比，是不可同日而语的。”在这个意义上，行动受阻将产生独立于行动者的社会意义。
（2）追逐、拦截何以破坏社会秩序
费孝通认为：观察人类行为，我们常可以看到人类并不是为行为而行为、为活动而活动，行为或活动都是手段，是有所为而为的，于是我们说人类行为是有动机的，这包含两层意思，一是人类对于自己的行为是可以控制的，即意志自由的状态。二是人类在取舍之间有所根据，这根据就是欲望，欲望源于缺乏，它规定了人类行为的方向。具体而言，缺乏不只是一种状态的描写，而是含有动的意思，它推动了人类机体有所动作。
据此，费孝通描绘了人类行为的基本构造：欲望——紧张——动作——满足——愉快。如前所述，对行动自由的破坏既侵犯了主观上的选择自由，也会产生不以人的意志为转移的社会效果。那么，追逐与拦截在什么情形下在妨碍他人行动自由的同时也破坏了社会秩序。这一问题取决于对社会秩序的定义，以及法律与社会秩序的关系。
卢曼认为，法律首先不是一种强制命令，而是促进期望，这种促进功能依赖于一致性一般化期待渠道的可支配性，也就是说是对其他可能性而言的高度无害的漠视，这种漠视大大降低了反事实性期望的风险。
据此，在追逐拦截他人的过程中，当出现以下情形时，就破坏了社会秩序：
第一，在公共场所追逐拦截特定的人的过程中，被追逐拦截的人所产生的紧张与恐慌情绪传递给周围不特定的人，从而引起连锁反应，或者在追逐与拦截过程中侵犯了周围不特定人的人身或财产，从而破坏正常的社会秩序。据此，如果在公共场合瞬间将特定的人劫走，没有制造恐慌气氛且未侵犯周围不特定人的人身和财产安全，就不能认定为寻衅滋事罪。
第二，在公共场所随意追逐或拦截他人，此时基于行为的随意性而陡然提升了他人对其反事实性期待的风险，从而破坏社会秩序。
第三，多次或长期跟踪他人的行为，只要没有妨碍他人的行动自由就难以构成犯罪。
3．案例解析
在案例二中，黄某等人在机场拦截吴某，并非随意拦截，也没有引起周围秩序的混乱，更未对周围不特定人的人身及财产造成损害，据此本文认为不应将其认定为寻衅滋事罪。此后，韦某被拦截并被挟持到某茶叶店，该行为显然是对韦某个人人身自由的侵犯，但黄某等人在挟持韦某的过程中，并未将其作为人质向吴某索要财物。据此，本文认为黄某等人仅仅在侵犯韦某人身自由的限度内承担责任，当该行为不成立非法拘禁罪时，只能认定为无罪。
（四）辱骂他人型寻衅滋事罪的构造
1．案情引入
案例三：
郑××与胡××、牛××等人到登封市委信访办反映王海瑛及其儿子抢占金中村一组门市房的事情，返回村的时候，郑××看见被告人王波涛、王鹏辉及王朋晓在胡××家门口对胡进行辱骂；被告人王波涛、王鹏辉及王朋晓看见郑××后，又到郑××家门口对郑××进行辱骂、威胁；后来王海瑛带着三个儿子又去辱骂刘××。法院认为，被告人王波涛、王鹏辉结伙辱骂他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。
2．辱骂他人在什么情况下破坏社会秩序
辱骂在《现代汉语词典》中指的是用粗暴的语言谩骂，在我国刑法中，与辱骂行为相关的罪名除了寻衅滋事罪，还有侮辱罪和侮辱妇女罪。一般认为，侮辱罪是针对个人法益的犯罪，侵犯的是他人的名誉权，主要指的是外部名誉，即对个人的社会性评价。其构成要件是以暴力或者其他方法公然侮辱他人，公然就意味着侮辱他人的过程处于不特定或多数人能够认识到的状态，因此具有破坏社会秩序的可能性。而辱骂他人型的寻衅滋事罪要求破坏社会秩序，于是如何区分公然侮辱他人与寻衅滋事型辱骂他人，就成为问题。
本文认为，在区分侮辱罪与辱骂型寻衅滋事罪时应考虑以下问题：第一，侮辱行为既可以表现为辱骂，也可以表现为暴力，例如当众扇人耳光，但单纯的辱骂型寻衅滋事罪不能以暴力的形式出现，如果随意殴打他人，就变成寻衅滋事的另一种表现形式。第二，通俗来说，侮辱罪考虑的是被害人是否丢了面子，也就是让被害人在众人面前难堪，正是在这个意义上，侮辱罪要求公然这一构成要件要素。但辱骂型寻衅滋事罪要求因辱骂他人而导致社会秩序被破坏，这只能通过辱骂的行为样态以及当时的客观场景表现出来。具体而言：①行为人随意辱骂他人，比如到大街上见人就骂。②辱骂他人的同时，导致周边本来正常的生活、生产、教学、交通等秩序无法继续进行下去。
3．案例解析
在案例三中，王海瑛及其三个儿子分别到郑某、胡某、牛某家门口进行辱骂，这是针对特定个人的辱骂行为，因此应进一步考察该辱骂行为是否符合以上两种破坏社会秩序的行为。显然，王海瑛等人并不是随意辱骂他人，而是特别针对到市委信访办举报的人。那么，该辱骂行为是否导致周边本来正常的秩序无法运行，例如导致交通堵塞、无法正常生产、教学等，本案并没有相应的证据表明这一点。因此，本文认为该辱骂行为难以认定为寻衅滋事罪，至于是否构成侮辱罪，则应逐一检验是否符合侮辱罪的所有构成要件要素，并考察该行为对于被害人名誉的侵犯程度。
（五）恐吓他人型寻衅滋事罪的构造
1．案情引入
案例四：
年2月11日9时30分左右，被告人邹某小区门口与他人闲聊时，被正在参与疫情防控工作的周某发现，周某劝说邹某与他人保持距离，但邹某拒不配合，并心生怨气，扬言要对周某进行报复。随后，邹某回家拿出一根钢筋和一把单刃尖刀，再次返回现场。在钢筋被他人夺下后，邹某又捡起一块石头朝周某砸去，击中周某边上的岗亭玻璃门。邹某随即手持单刃尖刀冲向周某，周某迅速进入岗亭内躲避，并绕至岗亭内的楼某身后，邹某冲入岗亭后，企图抓扯、控制周某，被楼某阻拦，邹某持单刃尖刀多次朝周某身体部位捅刺，后被他人拖离岗亭。在岗亭门口，邹某仍持刀高声叫嚣、威胁周某后方离开现场。周某身体未受到伤害。法院经审理认为，被告人邹某为发泄情绪，无事生非，持凶器恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。
2．恐吓与社会秩序关联性
我国刑法并未将单纯的恐吓行为入罪，但国外有将其入罪的规定，例如日本刑法第条规定了胁迫罪，其中第1款规定：将对生命、身体、自由、名誉或财产施加侵害的意旨告知他人而胁迫者，处2年以下的惩役或30万日元以下的罚金。第2款规定：将对亲族的生命、身体、自由、名誉或者财产施加侵害的意旨告知他人而胁迫者，与前款做同样处理。恐吓在文义上是指，以要挟的话或手段威胁人，使人害怕。在刑法意义上，通常是指以恶害相通告，而恶害的内容则与上述日本刑法的规定相对应。据此，本文将恐吓与日本刑法规定的胁迫行为相等同。关于胁迫罪的保护法益，存在两种观点的对立：①私生活上的平稳或安全感；②意思决定的自由。
这两种观点的差异主要表现在与日本刑法第条规定的强要罪之间的关系上，根据第①种学说，胁迫罪具有独立于强要罪的性质，根据第②种学说，胁迫罪成为强要罪的未遂形态。但我国刑法并未规定强要罪，这一争论在我国不可能存在，因此在恐吓行为所侵害的法益的认定上，不妨综合以上两种观点进行认定。也就是说，恐吓行为给被害人制造了精神上的紧张状态，在这种状态下使其行动自由受到妨碍，这种状态未被解除之前，其私生活平稳和安全感被扰乱。
然而，由于我国刑法并未将单纯的恐吓行为入刑，只有当恐吓行为进而破坏了社会秩序，才有可能纳入寻衅滋事罪的规制范围。于是，恐吓行为在侵犯被害人的意志自由及私生活平稳的基础上还需要附加怎样的要素才破坏了社会秩序，就成为认定恐吓他人型寻衅滋事罪的关键。
本文认为，只有当恐吓行为所制造的紧张感超越个人及家庭层面，进而至少蔓延到周围社区时，才具有成立恐吓他人型寻衅滋事罪的余地。具体而言，存在以下几种情形：①随意恐吓他人，例如到大街上见人就恐吓；②恐吓的方式扰乱了周边的正常秩序，例如在小区用喇叭高声喊如果某人不还钱就灭他全家；③害恶的内容是侵害不特定或多数人的生命、身体、自由、财产等利益，例如威胁某人如果不还钱就炸了他所在的小区；④威胁某一特定群体的人员，例如威胁以后见到某某村的人就打。
3．案例分析
在案例四中，应首先把被告人邹某实施的值得刑法评价的行为选取出来，具体表现为：①持一根钢筋和一把单刃尖刀返回现场；②捡起一块石头朝周某砸去；③持单刃尖刀冲向周某并多次朝周某身体部位捅刺。然而，这三个行为都是在伤害周某的行为意思支配下实施的，而且这三个行为在时间与空间上具有密接性，针对的也是同一主体的同一法益，因此可以视为一体化的伤害行为。那么，这一伤害行为可否被评价为恐吓他人型的寻衅滋事罪，本文认为答案是否定的。这是因为：第一，被告人邹某并非单纯停留于以恶害相通告，而是朝周某扔石头并用尖刀捅刺，这一行为显然不能被评价为恐吓，而是针对周某身体甚至生命法益的侵害行为，只是没有发生实害结果而停留于犯罪未遂阶段而已。第二，被告人邹某的侵害行为并未超越周某的个人法益而上升到对社会秩序的破坏，具体而言，并不符合以上列举的四种情形。
（六）强拿硬要型寻衅滋事罪的构造
多数的观点认为强拿硬要一词是指违背他人意志强行取得他人财物的行为。这种观点显然是将强拿硬要中的“强拿”与“硬要”理解为同一个意思，但本文认为，这显然是两个内涵与外延均有所不同的概念，前者是指强行拿走他人财物，后者是指硬性要求他人做或者不做某事。而在刑法分则中符合强拿这一形象的犯罪有抢劫罪、抢夺罪、强迫交易罪等，与硬要这一形象相符合的实行行为有敲诈勒索罪、绑架罪、强奸罪等。于是，强拿硬要型的寻衅滋事罪与这些犯罪之间的区分就成为理论与实务难题。
1．强拿的法形象
（1）案情导入
案例五：
刘某与郭某某在某酒吧门前打车回家，过来两名男子，其中高个男子李冉对郭某某拳打脚踢，说是郭某某在酒吧里骂他们了，刘某某过去劝阻，这时手机响了，刘某某接听电话，李冉说“想打电话，想叫人”，就把手机抢走了，并将刘某某推倒在地。李冉又打了郭某某两三分钟，刘某某向李冉要手机，李冉不给，说“今天要不是看你面子，早把他打死了”。
（2）强拿型寻衅滋事罪的解释
强拿在刑法上可以解释为以某种程度的强力打破他人的占有并建立自己的占有，在这个意义上可以说抢劫、抢夺都是强拿，但由于刑法将其作为独立的构成要件，因此已经从“强拿”的类型中分离出去，那么，还剩下哪些强拿的类型就是考察的重点。很显然，分离出去的抢劫与抢夺都是针对个人财产的犯罪，并不直接涉及到社会秩序，只是实现占有转移的暴力或胁迫程度不同而已。但寻衅滋事罪还需要进而破坏社会秩序，而这一任务显然也只能由强拿来完成。也就是说强拿在侵犯被害人财产法益的同时还破坏了社会秩序才有可能构成寻衅滋事罪，但强拿中所使用的暴力程度不能达到抑制被害人的反抗，否则就成立抢劫罪与寻衅滋事罪的想象竞合。
具体而言，强拿型寻衅滋事罪主要包括以下类型：①强拿他人在市场中用于出售的商品，因为这种行为不仅侵犯了商家的财产利益，还给周边的消费者以及商家带来强烈的危险与恐慌感，从而破坏正常的市场交易秩序。②以轻微暴力在公共场所随意强拿他人财物。③使用轻微暴力在公共场所强拿特定人的财物，但该强拿行为足以引发周边人员的不安全感。
（3）案例分析
在案例五中，李冉针对郭某某的殴打行为显然是针对特定个人的侵犯行为，并不波及到周边不特定的人，因此不能将该行为认定为随意殴打。至于李冉抢走刘某的手机，必须承认这可以评价为强拿，但该占有转移与之前实施的殴打郭某某的行为之间并不存在因果关系，换句话说，李冉并不是通过殴打郭某某实现拿走刘某手机的目的。这是基于两个不同的行为意思实施的两个侵犯不同法益的行为，应做分断处理，而不能做一体化评价。
本案中，李冉并没有对刘某施加足以抑制对方反抗的暴力或胁迫行为之后拿走手机，因此不构成抢劫罪。基于该强拿行为是基于担心刘某打电话叫人而实施的，因此并不符合强拿可能构成寻衅滋事罪的上述三种情况，但这并不妨碍可能在抢夺罪的限度内承担刑事责任。因此，本文认为，在本案中，应否定寻衅滋事罪的成立，进而探讨抢夺罪的成立可能性。
2．硬要与强要罪的关联
（1）案情引入
案例六：
年至今，有一伙安徽籍人员长期盘踞在杭州市上城区某服装市场，控制了该市场内部货梯，强迫使用货梯的商户交付拉包费，垄断拉包业务。之前市场业主委员会与丁某成签订了货物搬运协议，并由丁某成支付市场业主委员会10万承包费。合同内只注明了承包货物搬运业务，并未对市场内的货梯使用有约束。由于合同期间业委会及物业就多次接到商户及业主投诉，年合同到期后再无续签，也组织过清退，但该伙人员还长时间盘踞在此进行货物搬运生意。期间，丁某成与其弟弟丁某飞等人，为谋取非法利益，借签订协议之名，对外宣称承包了市场内唯一货梯的使用权和所有的拉货业务，以暴力（软暴力）、威胁等手段阻拦商户、业主以及其他外来人送货人员正常使用公共货梯，强拿硬要所谓的货物“上楼费”。部分商户迫于压力、怕被对方报复等心理压力，不得已支付费用，被迫购买使用该伙人的拉包服务。
（2）强要型寻衅滋事罪的构造
如前所述，我国刑法并没有像日本刑法那样单独规定强要罪，但硬要型寻衅滋事罪显然与日本刑法所规定的强要罪的构成要件存在重合之处，因此厘清这两者之间的关系有助于强要型寻衅滋事罪构成要件的塑造。根据日本刑法第条的规定，强要罪的构成要件是：以告知加害于他人或其亲属的生命、身体、自由、名誉或者财产之意旨而胁迫或利用暴行使他人实施没有义务的行为或妨害他人权利的行使。一般认为，强要罪是侵犯意思活动自由的侵害犯，具有一般法的性质，抢劫罪，敲诈勒索罪，强奸罪，强制猥亵罪，绑架罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪、强制交易罪、妨害作证罪等都是其具体表现形式。因此，强要型寻衅滋事罪应当是剔除这些构成要件之后剩下的行为类型，并且该强要行为应进而破坏社会秩序，具体包括以下类型：①随意强行要求他人履行本来在法律上不承担的义务，引起恐慌或公愤。例如，在问路时随意强行要求他人带路；②强行要求他人履行基于其社会生活上的地位而应实施的业务内容之外的义务，严重影响业务活动的正常进行。例如，强行要求医生给其开具非医疗必要的药物。③利用职务或业务上的便利，迫使他人实施违背自己自由意志的行为。
（3）案例分析
在案例六中，合同到期后丁某成与丁某飞仍然继续在原地从事货物搬运生意，采用打压手段强行索取所谓的上楼费，该上楼费显然没有合法的请求权基础，换言之，使用公共货梯的人并没有义务支付丁某相应的费用，丁某使用强力向他人索取费用，可以评价为强要或者硬要。接着应鉴定该硬要行为是否单独符合特殊的强要型犯罪，由于索取的是钱财，因此有可能符合敲诈勒索的构成要件。此时应进而区分两种情形，第一种是丁某对外宣称承包了市场内唯一货梯的使用权和所有的拉货业务，如果不知情者陷入认识错误并据此交付费用，就符合诈骗罪的构成要件。第二种是丁某强迫商户购买使用拉包服务，这显然符合刑法第条规定的强迫交易罪的构成要件。据此，本文认为应鉴定丁某的行为是否符合诈骗罪及强迫交易罪的构成要件，而不构成寻衅滋事罪。
（七）任意损毁公私财物的认定
1．案例引入
案例七：
熊某某系电动车修理铺的店主，为了增加收入，熊某某与张某某合作，通过在非机动车道上投放钢丝钉扎破过往行人电动车和自行车轮胎的方式，增加店内补换轮胎的生意。二人约定由张某某负责制作和投放钢丝钉，熊某某在店内负责补换轮胎，每补一个轮胎收费人民币5元。熊某某和张某某供述称，年3月底至年3月24日期间，张某某每隔3至4天就在H市S区W路东向西沿线的非机动车道投放一枚钢丝钉，致使过往大量电动车和自行车轮胎被扎破，由此二人增加非法收入达到人民币2万余元。案发期间，公安机关使用自制的推钉器起获了钢丝钉15枚。
2．任意损毁的含义
刑法中专门设置了侵犯财产犯罪，根据财产损失的表现形式，可分为取得型犯罪和毁弃型犯罪。毁弃型犯罪的典型是故意毁坏财物罪，损毁与毁坏同义，通说的观点认为是指使财物的功能减损或丧失。当这种侵犯行为指向特定的财物时，侵犯的是个人财产法益；当指向不特定或多数人财物时，在侵犯具体被害人的财产法益的同时，也破坏了国民的财产安全感。可以说任意损毁型寻衅滋事罪所保护的法益就是财产及财产安全感。
任意与随意同义，上文中已经对随意的含义及其功能做了较为详细的分析，此不赘述。可以将任意损毁他人财物的行为概括为以下几种表现形式：①侵害行为指向不特定或多数人的财物，但不危及公共安全。例如朝停车场扔石头，砸中多辆停放的轿车，或者用尖锐物任意划伤停放在路边的轿车。②破坏公共设施，但不危及公共安全，例如将公共电话亭砸毁。③虽然侵犯的是具体财物，但破坏了国民的财产安全感，例如甲见路边停放一辆自己心仪却又无力购买的轿车，就用钥匙划伤车身。
3．案例分析
在案例七中，熊某某与张某某在非机动车道上放置自制的钢丝钉，导致诸多自行车及电动车的轮胎被扎破，这显然侵犯了不特定多数人的财产法益，但该行为是否进一步危及不特定多数人的人身安全值得进一步探讨，因为如果答案是肯定的，该行为将构成以危险方法危害公共安全罪；但如果答案是否定的，虽然也有观点认为公共安全应包括不特定或多数人的财产，但如果仅仅危及到财产而不涉及到人身安全，应将其认定为故意毁坏财产罪或任意损毁他人财物型的寻衅滋事罪。
本案中，张某某仅仅在非机动车道上放置钢丝钉，而且每隔三四天仅放置一枚，钢丝钉本身的长度也不足以砸破鞋底，综合这些因素，虽然也不能完全排除行人踩到钢丝钉而受伤或非机动车爆胎后倾覆的危险，但尚不足以将该危险类型性评价为以危险方法危害公共安全的危险程度。因此，应将张某某放置钢丝钉所侵犯的法益限缩在财产法益的范围内。那么，应认定为故意毁坏财物罪还是寻衅滋事罪？
本文认为，这个问题取决于砸破轮胎之后对于社会秩序与财产安全感的破坏秩序，本案中，张某某是在离修车店米以内的非机动车道撒钢丝钉，轮胎被砸破之后能得到及时修补，也没有坐地起价收取高昂费用，而是正常收费，社会一般人也并没有因此而不敢开非机动车经过该路段，在财产安全感上并没有明显减损，因为即使轮胎被砸破，发生在非机动车上的财产损失也就5元。
据此，本文认为本案不宜认定为寻衅滋事罪，而应以故意毁坏财物罪定罪处罚。当然，本案会涉及到一体化行为的认定，也就是将这一年内实施的多次撒钢丝钉的行为视为一体化的财物毁坏行为，从而将数额累加计算。
（八）任意占用公私财物型寻衅滋事罪的认定
1．案例引入
案例八：
年4月末，被告人孙某、岳某、孟某三人商议后，将位于鄂伦春自治旗宜里镇小二红村由宜里镇政府管理出租的亩耕地中的一部分播种了小麦。宜里镇政府工作人员于年5月12日通知三人不准继续耕种该地块，但三人不听劝阻仍继续耕种。年5月15日，宜里镇派出所将三人传唤到派出所，询问并训诫不允许其非法强行耕种不属于自己的地块。三人回到家后仍继续将未耕种完的地全部种植上了黄豆，并进行田间管理，于秋后收割。法院认为，被告人孙某、岳某强行耕种宜里镇政府管理的地块，在政府工作人员、公安人员劝阻下仍继续种植、经营、管理并秋收，二被告人任意占用公私财物，其行为构成寻衅滋事罪。
2．任意占用公私财物的解释
占用可以解释为占有和使用，在这个意义上，包括夺取型和交付型财产犯罪在内的侵犯占有型的财产犯罪都属于广义的占用公私财物。因此，应当在排除成立这些财产犯罪的基础上进而考察任意占用型寻衅滋事罪的成立与否。在刑法上一般认为非法占有目的包括排除意思和利用意思，不具备排除意思的使用盗窃一般不认定为犯罪，不具有利用意思则一般成立毁弃型犯罪。然而，在考虑此罪与彼罪之前首先应确定是否成立犯罪，通过民事救济手段即可彻底解决纠纷的，原则上不能动用刑法加以规制，否则就会造成刑罚过剩。因此，单纯占用他人财物的行为在不符合相应财产犯罪构成要件的情形下，应当归入民事法律调整范围。
据此，承担将任意占用公私财物行为入罪化这一功能就只能是占用行为的任意性或者说随意性。根据上文对于“随意”的解释，主要表现为以下情形：①长时间占用公共财物，剥夺他人对该财物的正常使用权，扰乱正常的社会秩序。例如某小区业主甲每次乘电梯到家后就搬一空箱子卡主电梯，让该电梯处于自己随时可用的状态。②多次实施使用盗窃行为，例如配备万能钥匙，多次任意选取电动车骑走并归还。之所以要求多次，是为了证明行为的随意性。
3．案例分析
在案例八中，如果有充足的证据表明孙某等人明知其所耕种的地块不属于小二红村集体所有，将其擅自耕种行为解释为占用该土地，并不存在障碍，问题的关键在于是否可以评价为任意占用，并达到值得动用刑法加以规制的程度。
本案中，孙某等人的行为显然不符合上述第②种情形的多次使用盗窃，基于以下几点理由，本文认为也不符合第①种情形，因此本案用民事法规制即可，没有必要动用刑法。第一，孙某等人并未长时间占用耕地，也就是一季小麦和黄豆的生长时间。第二，孙某等人是以耕种的方式占用政府管理出租的耕地，而不是任意占用其他村民的承包土地，基于政府主体的强势地位，本案显然不足以引起他人的效仿从而导致土地管理制度的混乱。第三，本案的纠纷运用物权法的相关制度即可解决，不值得动用刑法加以规制，孙某等人在政府管理出租的地块上种植小麦及玉米，并无法取得小麦与玉米的收益，收获的小麦与玉米仍然归政府所有。这样的话，从民事法律效果上也足以产生一般预防的效果。第四，孙某等人并未改变土地的性质和用途，也没有对土地进行破坏性耕种，可以说该行为并未造成任何财产损失，虽然该行为不值得鼓励，但也完全没有必要发动寻衅滋事罪加以规制。
（九）起哄闹事型寻衅滋事罪的消极解释
1．案例引入
案例九：
年5月以来，被告人唐玉英以怀疑其兄唐汉彬为非正常死亡为借口与其嫂子黄香金多次前往福建省公安厅、北京等地非正常上访。年6月24日，被告人唐玉英与黄香金结伴在北京市中南海旁音乐厅外的公共场所进行非法上访的过程中被当地民警发现，二人拒不配合民警的调查，并在抗拒调查的过程中从包内掏出稀释农药（乐果）快速饮下，试图通过以喝农药的方式引起相关领导
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